Menores e Internet
Actualmente, con el incremento del uso de las nuevas tecnologías (Internet, Redes Sociales) y el -cada vez más temprano- acceso de los menores de edad a este tipo de plataformas, se ve puesta en riesgo la salvaguarda de su imagen física. En España, la regulación normativa de la imagen del menor, la encontramos bajo una doble perspectiva: de un lado, disponemos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) y su reglamento de desarrollo (RD 1720/2007); de otro, contamos con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, intimidad personal y familiar, y propia imagen.
Como se puede observar, en ambos casos la protección otorgada a la imagen física se articula mediante Ley Orgánica, haciendo referencia a su configuración a través de dos derechos fundamentales diferentes: el derecho a la protección de datos personales y el derecho a la propia imagen. Ello implica, que la imagen puede acceder a la protección jurídica dispensada por nuestra normativa, bien como dato personal, bien como propia imagen.
El consentimiento como punto de partida
En el caso de los menores de edad, el principio de consentimiento es esencial inicialmente para comprender los retos y dificultades a los que se enfrenta la salvaguarda de cualquiera de los dos mencionados derechos. Así pues, en virtud del Real Decreto 1720/2007 (art. 13), la edad mínima para que los menores de edad presten consentimiento por sí mismo en relación al tratamiento de sus datos personales, queda fijada en los catorce años. Esta circunstancia coincide, en la mayoría de los casos, en la edad de corte señalada por gran parte de las Redes Sociales (Ej: Facebook) para poder crear una cuenta. De este modo, los menores de catorce años requerirán que su consentimiento sea suplido por el de sus padres o representantes legales.
Si por el contrario, nos remitimos a la normativa en materia de derechos de la personalidad, y en concreto, a la Ley 1/1982 (art.3), descubrimos que en este caso la legislación no hace referencia al límite de catorce años de edad, sino que habla con carácter general de “menores de edad”, debiendo -a priori- entender que estamos hablando de menores de dieciocho años. La Ley 1/1982 señala que los menores de edad podrán prestar consentimiento por sí mismos siempre y cuando dispongan de las condiciones de madurez suficientes para ello.
Resulta complicado delimitar qué significa disponer de las condiciones de madurez suficientes, aunque sin duda se puede afirmar que los menores deberían disponer de raciocinio y capacidad de comprensión considerablemente formados como para entender las implicaciones que conlleva prestar consentimiento para el tratamiento de su imagen física. Asimismo, en concordancia con lo ya señalado por la normativa en materia de protección de datos personales, el consentimiento habrá de otorgarse de forma escrita por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal dicho consentimiento. Autorización o consentimiento que además, se desdoblará de forma triple, pues existirán tres tipos posibles: uno para la captación, otro para la grabación y finalmente, otro para la publicación de la imagen.
En base a los aspectos destacados, lo más recomendable sería solicitar autorización de los padres o representantes legales del menor de catorce años, mientras que si el titular del derecho tiene entre catorce y dieciocho años, se podrá excepcionar el consentimiento paterno siempre que disponga el menor de la capacidad de comprensión suficiente, prestando el consentimiento por sí mismo.
Sentadas estas bases, otra de las cuestiones más controvertidas a este respecto, ha sido el modo de ejercicio de la patria potestad por los progenitores del menor a la hora de prestar consentimiento en los casos en que no pueda el menor otorgarlo por sí mismo. Para analizar dicha cuestión es necesario remitirnos al artículo 156 del Código Civil, en virtud del cual la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. De forma complementaria, rige la presunción, respecto a terceros de buena fe, de que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro. Igualmente, se destaca que, en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro, y si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva.
En conclusión, podríamos afirmar que lo ideal -salvo casos concretos de patria potestad exclusiva, o de ausencia o incapacidad de uno de los progenitores- es que la autorización para el tratamiento de la imagen del menor provenga, conjuntamente, de ambos progenitores.
Conflicto con la patria potestad compartida
De otro lado, el verdadero conflicto en esta materia se ha presentado cuando, existiendo patria potestad compartida, uno de los progenitores no ha estado a favor del tratamiento de la imagen del menor y por el contrario, el restante progenitor sí. En este sentido, es destacable la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 4 de junio de 2015 (SAP PO 1123/2015), en base a la cual, ante un caso de desacuerdo entre ambos progenitores, se deberá analizar el efecto que el tratamiento de la imagen del menor implica, el potencial menoscabo que produciría en sus intereses, o la magnitud y difusión que tendrá dicho tratamiento. De la Sentencia se desprende, además, que el progenitor que se niegue al tratamiento de la imagen del menor podrá solicitar el cese del mismo, y que aquél que se encuentre interesado en llevarlo a cabo, podrá acudir a la vía judicial para lograr la autorización.
De este modo, queda configurado en mayor o menor medida el régimen jurídico aplicable a los supuestos de captación, reproducción, publicación y en definitiva, tratamiento de la imagen de los menores de edad, especialmente para los supuestos en que no dispongan de la habilitación legal o de las condiciones de madurez suficientes para prestar consentimiento por sí mismos.
